案情:小叶是在校生,因在学校犯事,被劝退,但一直未办退学手续。这时学校进入实习期,小叶也想实习,但没人收留他。经同学介绍,用人单位觉得其可怜,于是与他约定了六个月实习期,并发放工资。但用人单位并没有与学校联系,也没有签订三方协议,向学校要实习证明。六个月过去后,小叶没走,单位也没有赶,这样又过了五个月,这时小叶有些着急,要求转正,买社保,但单位仍然视之为实习生,拒绝其要求,于是小叶提起了仲裁。
案例分析:
1、小叶是实习生吗?
《职业学校学生实习管理规定》第十四条规定:学生参加岗位实习前,职业学校、实习单位、学生三方必须以有关部门发布的实习协议示范文本为基础签订实习协议,并依法严格履行协议中有关条款。未按规定签订实习协议的,不得安排学生实习。
因此,三方协议是确认小叶是否具有实习生身份重要标志。而本案中,小叶是自己与用人单位联系的,并无告诉校方,也无三方协议,因此,是很难认定其实习生身份。
2、小叶是在校生,就不能建立劳动关系吗?
劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”
用人单位认为没有与小叶建立劳动关系的理由,就是认为他是在校生,所以就不视为就业,不与他签订劳动合同。
但是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格,(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动,(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
结合到上面案情,小叶与用人单位是符合法律规定的主体,而小叶接受用人单位管理,其劳动是用人单位业务的组成部分。
因此,小叶与用人单位之间形成劳动关系并无法律障碍。
结论
本案中单位有侥幸的想法,认为小叶是在校生,就没有按劳动法与之办理相关手续,没有签订劳动合同, 没有购买社保,这样就埋下发生劳动争议风险的种子,随着时间推移,小叶感到自身权益受到损害,从而引起争议。
因此,建议用人单位还是不要心存侥幸,在入职时就要办理相关手续,以避免劳动争议风险。